滥用“相对优势地位”的法律规制
编者按：本文受法学家、竞争法专家 、深圳大学特聘教授王晓晔授权刊发。
市场交易中，一方较另一方经济上占优势地位是普遍存在的现象。如果法律禁止滥用相对优势，那至少需要对“相对优势地位”和“滥用相对优势地位”作出法律解释。世界各国禁止滥用相对优势地位的立法主要有反垄断法、民法以及或针对个别行业的行政规制。鉴于“相对优势地位”和“滥用相对优势地位”存在很多不确定的因素，期待一部法律包括反不正当竞争法进行全面规制的难度比较大。
近年来我国在加速修订实施了20多年的《反不正当竞争法》。国家工商行政管理总局向国务院法制办提交的《反不正当竞争法（修订草案）送审稿》删除了与《反垄断法》交叉的内容，强化了执法机关监督检查的手段，加重了违法行为的处罚力度，此外还增加了一些新的和必要的内容。引起人们普遍关注的是《（修订草案）送审稿》增加了一条“相对优势地位”的规定，即“经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（1）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（2）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（3）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（4）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（5）附加其他不合理的交易条件。”毫无疑问，因为市场交易中一方较另一方占相对优势地位是一个普遍存在的问题，禁止滥用相对优势地位的立法必将对我国经济生活产生重要的影响。为探讨我国当前规范滥用相对优势地位的必要性和可行性，本文第一部分讨论滥用相对优势地位的法律属性，它是一个不正当竞争的问题吗？第二部分讨论德国和日本反垄断法规范禁止滥用相对优势地位的状况。第三部分探讨世界各国对这个问题采取的法律措施。笔者的观点是，“滥用相对优势地位”的概念存在很多不确定的因素，实践中可能会产生沉重的执法成本，应当慎用。
一滥用“相对优势地位”理论上不是不正当竞争问题
有学者主张把“滥用相对优势地位行为”植入反不正当竞争法。笔者认为，尽管不同的法律制度之间可能没有不可逾越的鸿沟，但是“滥用相对优势地位”是一个接近反垄断法的问题。
（一）反不正当竞争与反垄断之间的差异
根据《修订草案（送审稿）》第6条，相对优势地位是指“在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”这即是说，相对优势地位产生的背景是市场交易中一方对另一方有依赖性。其实，根据《反垄断法》第18条，认定经营者是否占市场支配地位，除考虑该经营者在相关市场的份额、相关市场的竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件等各种因素，一个非常重要的方面就是交易关系中一方对另一方有依赖性。这说明，无论相对优势地位还是市场支配地位，它们都得考虑市场供求关系，即取得这种地位的企业与其上游企业或者下游企业之间形成了一种长期的依赖关系，依赖关系起因于交易对手在相关市场找不到可以替代该企业的其他企业，即这个企业在相关市场没有竞争者。上述分析可以看出，一种交易关系存在一方长期依赖另一方的问题，这可以说明相关市场存在竞争不足的问题，这个问题理论上是一个反垄断法解决的问题，而不是反不正当竞争法要解决的问题。
如果考虑规制滥用相对优势地位的行为是放入反不正当竞争法还是反垄断法，那就有必要考虑这两个法律制度的异同。反不正当竞争法和反垄断法尽管都是保护市场竞争秩序的法律制度，但是它们二者有差异，这个差异就在于它们有着不同的立法目的。反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中的诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人的竞争优势。因此，反不正当竞争法保护的首先是受到不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，目的是维护公平竞争的市场秩序。从这个意义上说，反不正当竞争法追求的价值理念是公平竞争。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，要使市场有足够的竞争者，目的是使交易对手和消费者在市场上有选择商品的权利。根据反垄断法的理论，仅当市场上出现了垄断或者垄断趋势的时候，政府方可干预市场，干预的目的是降低市场集中度，调整市场结构，因此反垄断法追求的价值理念是自由竞争，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高企业的经济效率和消费者的社会福利。出于这个目的，反垄断法关注的是排除限制竞争的行为，如竞争者之间的共谋行为或者大企业之间的合并，目的是防止市场上形成垄断或者寡头垄断的局面。一般来说，竞争者之间商定商品价格或者分割市场的行为，因为这种行为不会损害任何竞争者的利益，它一般不会违反反不正当竞争法；另一方面，假冒商标或者诋毁竞争对手的行为因为不会影响市场竞争结构，也不会减少市场上竞争者的数目，这种行为不会违反反垄断法。反垄断法也有关于市场行为的规范，例如禁止不合理的搭售或者价格歧视等。然而，反垄断法制止这些行为主要地不是因为这些行为不公平或者不正当（它们当然也是不公平和不正当的），而是因为这些行为会加强行为人的市场支配地位，进一步恶化市场竞争环境。因此，反垄断法关于企业市场行为的规则一般只针对拥有市场支配地位的企业。[1]根据我国反垄断法，市场支配地位“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”在市场交易中，如果一方对另一方有着极大的依赖性，即除了这个企业它在相关市场上找不到其他企业能够和它进行交易，这种情况下，为了维持这样的交易关系，它不得不接受对方提出来的交易条件，甚至不得不接受对方提出来的不合理交易条件，这个相对优势地位可以分析为市场支配地位，这种滥用市场优势地位行为应当适用反垄断法。
（二）“相对优势地位”和“市场支配地位”有重合
交易双方有着不同的交易地位，即一方有着相对优越的交易地位，另一方有着相对不利的交易地位，这在实践中是经常出现的问题。例如在生产、批发和销售的环节，专业经销商一般得拥有品牌产品，否则他的专卖店得不到顾客的认可；大型批发商对某些品牌产品的生产商也有依赖性，因为零售商对批发商一般也有品种齐全的客观需求，否则他会转向品牌齐全的其他批发商。一方依赖另一方还可能出于特许经营的需求，例如汽车专卖店与汽车生产商之间的关系，百事可乐或者可口可乐的销售商与特许权人的关系，等等。在这些交易关系中，特别在被许可人已经为特许经营进行过投资的情况下，特许权人如果要解除合同，这肯定会对被许可人产生很大的损害，这就说明特许权人在经济上对被许可人具有依赖性。这即是说，拥有“相对优势地位”的企业也许从大的范围看不占市场支配地位，但从比较小的范围看，因为它没有可替代性，交易相对人对其就有着极大的依赖性。这也说明，与界定“市场支配地位”一样，认定“相对优势地位”事实上也需要一个范围，即界定相关市场。
这里以汽车业为例说明具相对优势地位的企业非常可能在某些方面具有市场支配地位。因为汽车产业的竞争性很强，考虑到反垄断法推断占50%以上份额的企业拥有市场支配地位，那么几乎所有的汽车品牌在我国汽车市场都不占市场支配地位。然而，不管任何品牌的汽车生产商，它们相对于自己的零配件生产商或者售后服务商来说，一般具有极大的依赖性。尤其当零配件生产企业或者售后服务企业已经向品牌汽车进行了投资的情况下，尽管这些零配件生产企业或者售后服务企业也有转向其他汽车品牌的可能性，但是因为转产的成本很大，这些零配件生产企业或者售后服务企业就有可能不得不接受生产厂家提出的不合理交易条件。这也即是说，在品牌汽车生产商和其售后服务商之间的交易关系来说，品牌汽车生产商往往就是处于市场支配地位。麦当劳、肯德基、Seven Eleven等取得特许经营权的快餐店或者便利店，它们与特许权人的关系也存在这样的问题。它们之间的关系可以作为相对优势地位的问题进行规制，因为一方对另一方有极大的依赖性；但是它们同样可以作为市场支配地位的问题进行分析，因为特许权人在一定范围占市场支配地位。这里的关键问题是如何界定相关市场。
正是因为品牌汽车生产商与其零配件生产商或售后服务商之间的关系上，前者对后者存在锁定（locked in）的问题, 也即是后者对前者有极大的依赖性，前者有可能对后者滥用其市场支配地位，国家发改委起草的《汽车业反垄断指南草案》中就有禁止滥用市场支配地位的内容。草案指出，“汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题，可能限制削弱售后市场的有效竞争，损害消费者利益。在个案中界定汽车售后市场，汽车品牌是需要考虑的一个重要相关因素。根据《反垄断法》第17条对市场支配地位的界定，以及第18条关于认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上有可能被认定为具有支配地位。”[2]上述分析可以看出，通过界定相关市场，滥用相对优势地位的问题在相当程度上可以通过反垄断法禁止滥用市场支配地位的条款得以解决。
（三）“相对优势地位”在反垄断法中的规定
现在可能还没有哪个国家把“滥用相对优势地位”规定在反不正当竞争法。但是，国际上至少有德国、日本和韩国等三个国家把“禁止滥用相对优势地位”规定在它们的反垄断法，这里简单介绍德国法和日本法。[3]
德国《反对限制竞争法》除了第19条规定了“禁止滥用市场支配地位的行为”，还在第20条规定了“禁止滥用相对优势地位的行为”。[4]根据第20条第1款，第19条第2款（1）禁止滥用市场支配地位的规定[5]“适用于具相对优势的企业或企业联合组织，即如果中小企业作为商品或者服务的供应商或者购买商对其有依赖性，即它们没有足够或者可能的机会转向其他企业。如果某个商品或服务的买方不仅可以按照惯例从供货商得到折扣和其他经济利益，而且还可以长期获得其他买方得不到的特殊优惠，则可推断这个买方存在相对优势地位。”这说明，德国《反对限制竞争法》中“滥用相对优势地位”的行为是其“禁止滥用市场支配地位”行为的发展和衍生，即“相对优势地位”与“市场支配地位”有着密切的关系。
“相对优势地位”是德国1973年第2次修订《反对限制竞争法》引入的概念。德国立法者认为，“不仅仅拥有市场支配地位的企业可能扭曲竞争，事实上，仅某种程度或者仅针对某些企业可行使其市场势力的企业行为也会对市场竞争产生负面影响。”[6]此外，德国人还认为，《反对限制竞争法》禁止滥用“相对优势地位”不仅可在“禁止滥用市场支配地位”的规定中找到理论依据，而且也不违背欧盟竞争法。欧盟理事会2002年发布的《关于执行欧共体条约第81和82条竞争规则的1/2003号条例》第3条第2款规定，在欧共体条约第81和82条与成员国竞争法的关系上，该条例“不妨碍成员国在其本国领域制定或者实施更为严格的本国法，以禁止或制裁企业实施的单边行为。”这说明，即便德国法中的禁止“滥用相对优势地位”要比禁止“滥用市场支配地位”更严格，因为这种滥用只是在某些情况下或针对个别企业行使的行为，即其影响力明显小于滥用市场支配地位，但是因为这样的行为第一有损于竞争，第二不违反欧盟法，所以德国《反对限制竞争法》作出这样的规定是合理的。
日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》（以下简称日本《禁止私人垄断法》）第19条也有禁止滥用相对优势地位的规定，这种行为被视为一种“不公正的交易方法”。日本《禁止私人垄断法》引入滥用相对优势地位的理由是，这种行为损害“自由竞争的基础”，即交易对手不能按其自由和独立的判断来决定其交易条件。[7]日本立法者还认为，“交易双方当事人存在不同的交易地位很正常，这在一般情况下不会产生竞争政策的问题，即便交易条件或者相关条款对其中一方比另一方更有利。然而，如果一方和另一方相比处于优越的交易地位（superior bargaining position），他便可能利用这种地位限制另一方独立的经营活动，强迫对方接受竞争性市场条件下不可能接受的不利交易条件，由此就会妨碍另一方的自由竞争和独立性，被迫接受与其竞争者相比的不利交易条件。另一方面，强迫对方接受不利交易条件的当事人则通过这些涉及价格或者产品质量等各种竞争性条款或者条件，处于优越的交易地位。”[8]这说明，日本立法者把“相对优势地位”规定在《禁止私人垄断法》，其理论根据也是保护自由竞争，即认为占相对优势地位的经营者与占市场支配地位的经营者一样，有条件以相对优越的交易地位作杠杆，为自己获得不公平的竞争优势。
二德国法和日本法规制“相对优势地位”评析
有人也许认为，“相对优势地位”不植入反不正当竞争法没有关系，我们可以学习德国和日本，将其植入反垄断法。这样，我们就有必要分析德国和日本反垄断法禁止滥用相对优势地位的规定是否很科学，很合理，实践中的效果如何。
（一）德国法的“相对优势地位”
德国《反对限制竞争法》第20条第3款规定：“与中小竞争者相比具有优势地位的企业不得滥用其市场地位，以直接或间接的不公平方式妨碍中小规模的竞争者。这里的不公平妨碍特别表现为不公平地要求中小企业：（1）以低于成本的价格提供《德国食品和饲料法》第2条第2款意义上的食品；（2）长期以低于成本的价格提供其他商品或者服务；（3）要求在下游市场与其开展竞争的中小企业提供商品或者服务时，以高于它自己提供商品或者服务的价格；除非上述各种情况具有客观的公正性。如果低于成本销售是应卖方的要求，例如是为了尽快销售以阻止食品变质或者销售很快就不能销售的商品，或者出于其他紧急情况，这种情况下低于成本的销售具有客观公正性。此外，食品安全期内向慈善机构捐赠食品的行为不构成不正当妨碍。”[9]以上规定说明，《反对限制竞争法》规制的滥用相对优势地位主要表现在大型超市或者连锁店要求提供生活用品（Lebenmittel）和食品的供货商“以低于成本的价格供应商品”的情况，其立法目的明显是保护中小企业。从《反对限制竞争法》1973年通过第20条引入禁止滥用优势交易地位的规定到2008年国际竞争网络调查这个条款的执行情况，德国联邦卡特尔局共审理过39个这样的案子，但做出决定的案件只有三个[10]。
第一个案件的被告是Praktiker公司。Praktiker在德国通过特许经营向独立被许可人提供商品。然而，Praktiker自己还经营了一个叫DIY的企业，由此它自己也销售向独立被许可人提供的相同商品。这说明，Praktiker通过双重渠道销售自己的产品。因为被许可人在特许经营期间必须从Praktiker手中购买其需要的大部分产品, 他们对Praktiker有依赖性。这个案件的起因是，被许可人发现，Praktiker向他们销售产品的价格超过DIY的销售价格以及DIY在广告中说明的价格，而且这个价格差异没有客观的公正性。此外，Praktiker要求某些被许可人在协议期间100%从其手中购买产品，但这些被许可人没有从Praktiker得到任何好处，因此这些被许可人认为他们与仅从Praktiker手中购买80%产品的被许可人相比受到了歧视。德国联邦卡特尔局的观点是，特许经营应当对市场竞争起到积极的作用，而本案的特许权人仅给自己寻求好处，特别是通过两个渠道销售产品，即一方面通过DIY为其零售产品，另一方面又通过被许可人批发产品，由此使被许可人成为DIY的竞争对手，使他们由此受到不公平的待遇。联邦卡特尔于2006年对Praktiker发布了禁令，指出它不公平地损害了这些被许可人的利益。[11]
第二个案件涉及品牌汽车“欧宝”（Adam Opel AG），联邦卡特尔局认定它损害了与欧宝汽车修理相关的软件市场的竞争。欧宝向其汽车修理商推荐了三个被称为DMS（Dealer Management Systems）的软件，这些软件可以帮助汽车修理商与欧宝汽车生产商进行数据交换，由此掌握欧宝汽车零配件的使用顺序以及修理工序，这对欧宝汽车的修理至关重要。由于欧宝公司向欧宝汽车修理商仅仅推荐了三个DMS软件，而拒绝向其他软件公司开放与欧宝汽车修理相关的信息交换系统，其结果就是被拒绝的DMS软件企业不能参与或者被迫退出与欧宝汽车修理相关经营活动。联邦德国卡特尔局认为，欧宝的拒绝交易行为不仅构成对其他DMS软件商的妨碍和歧视，而且违反了欧盟委员会发布的汽车业集体豁免条例。[12]在这个案件中，因为欧宝公司是关键性信息的唯一提供者，它被视为拥有优势交易地位。欧宝公司同意向其他软件商提供这方面的兼容信息后，联邦卡特尔局于2006年终止了对该案的调查。[13]
第三个案件是2001年对RMS广播电台作出的禁止性决定。RMS（Radio Marketing Service）是德国唯一有能力跨地区或在全国范围内转播各州广播电台发布的广告，但它拒绝转播亚琛地区两个广播电台为两个客户发布的广告。德国联邦卡特尔局认为，与对待其他州广播电台的态度相比，RMS对亚琛州两个广播电台采取了不公平的待遇。RMS不服联邦卡特尔局的决定，遂向联邦卡特尔局所在地的杜塞尔多夫高等法院提起行政诉讼，州高等法院维持联邦卡特尔局的决定。[14]
上述三个案件可以看出，尽管《反对限制竞争法》1973年引入禁止滥用相对优势地位的规定主要是保护与大超市或者连锁店进行交易的中小供货商，但联邦卡特尔局在30多年期间作出决定的三个案子都不是关于超市或者大型连锁店的交易。另一方面，尽管这三个案件被认定存在相对优势交易地位，但是它们也可以被认定存在市场支配地位。例如在涉及Praktiker公司的案件中，Praktiker也许在同类企业中规模不算大，但对那些与其订立了特许经营协议的企业来说，因为那些企业必须从Praktiker手中购买产品，即其采购产品的渠道被锁定，它们对Praktiker具有经济上的依赖性，Praktiker从而在这个相关市场上占支配地位。第二个案件中的欧宝汽车公司也是这样的情况。尽管欧宝品牌汽车在汽车业不占市场支配地位，但是因为汽车售后维修通常需要有资质的技工基于特定品牌汽车的技术信息才能完成，而品牌汽车生产商是相关维修技术信息的唯一供应源。这种情况下，掌握着软件兼容信息的欧宝公司在这个案件的相关市场自然占支配地位。第三个案件中的RMS广播电台更容易分析为占市场支配地位，因为它在德国是唯一有能力进行跨地区或在全国范围为各州广播电台转播商业广告的电台。如果它对亚琛州的广播电台采取歧视性待遇，这不仅是滥用相对优势地位，而且明显也滥用市场支配地位。
总得来说，因为德国《反对限制竞争法》第20条与第19条有着密切的关系，联邦卡特尔局适用第20条的前提条件是滥用相对优势地位的行为损害了市场竞争，而市场竞争总是发生在一定范围的市场条件下，那么从界定相关市场的角度看，违反第20条的行为也可以分析为滥用市场支配地位。
（二）日本法中的相对优势地位
日本《禁止私人垄断和确保公平交易法》（简称《禁止私人垄断法》）第19条规定，“企业不得实施不公平的交易方法”，这里的不公平交易方法包括滥用相对优势地位的行为。根据该法第2条第9项第5款的规定，滥用优势地位是指利用交易上的优势地位，违反正常的商业习惯，不当实施下列行为之一者：（1）对经常性交易之相对人（包括新的经常性交易相对人），令其购买与该交易无关之商品或者服务；(2)对经常性交易之相对人，令其提供金钱、服务或者其他经济利益；（3）拒绝受领相对人提出与交易相关商品之给付，或令相对人取回已受领给付之交易相关商品，或对相对人减少或者迟延支付价金，或行使、制定或变更于交易相对人不利的交易条件。
上述条款也是主要针对大超市或者大型连锁店对其供货商行使的不公平交易行为，如长期要求供货商对其提供的产品予以折扣、低价供货、超市开张或店铺清扫时要求供货商派人参加等等，[15]但也有涉及金融业或者便利店特许经营的案件，如日本公平交易委员会2009年6月22日针对日本7- Eleven便利店业主发布的禁令。7- Eleven是日本规模最大的连锁便利店加盟体系。根据加盟协议，不易长期保存的生鲜商品超过一定期限得予以报废，加盟店不得折价促销以减少因产品过期而导致的损害，违规者得被解除加盟协议。此外，这些废弃商品的价款得计入权利金。[16]考虑到便利店加盟协议为期15年，加盟店得依赖加盟业主推荐的厂商供货，且接受加盟业主的营业指导，日本公平交易委员会认定7- Eleven连锁便利店业主對其加盟店拥有相对优势地位。在这个案件中，由于加盟店不能通过降价促销减少因商品过期而引起的损失，公平交易委员会认定这个加盟业主存在滥用相对优势地位的行为，违反《禁止私人垄断法》第19条关于不得实施不公平交易方法之规定。7- Eleven公司于2009年8月5日接受了这个禁令。[17]
因为《禁止私人垄断法》关于相对优势地位的规定比较抽象，日本公平交易委员会处理案件似乎有很大的自由裁量权，有些案件的处理受到了学界和企业界的很多批评。例如在7-Eleven一案，加盟业主禁止加盟店通过折价促销的方式处理快过期的食品，这一方面是要维护连锁便利店标准化经营的商业模式，这种模式肯定会限制加盟店的自主权，另一方面也是维护便利连锁店在消费者心目中的形象，因为它不会通过降价打折销售快过期的食品。[18]然而，这些在7-Eleven加盟业主看来正当的行为被公平交易委员会视为滥用优势地位，企业从而认为它们难以判断什么情况下会出现滥用相对优势地位的问题。[19]为了应对社会上的批评，日本公平交易委员会2010年11月30日发布了《关于反垄断法中滥用优势交易地位的指南》。[20]根据指南，优势地位仅需交易当事人一方对另一方具有相对优势即可，即不以当事人拥有压倒性之市场占有率为必要条件。指南还指出了认定相对优势地位的标准，即当事人一方如果不能与另一方维持经常性的交易关系，便会给自己的经营活动带来很大的困难，由此不得不接受对方当事人提出的不利交易条件，这种情况下两个当事人之间就存在相对优势地位的关系。[21]指南还提出了认定相对优势地位的考虑因素，这包括（1）交易相对人的依赖程度，这里需考虑当事人针对个别人与其整体的销售额；（2）优势地位交易人的市场地位，如市场占有率和市场排名；（3）获得可替代的交易相对人的可能性，这里需考虑转向其他企业和拓展与其他企业的交易数额、与优势地位交易人的投资关系，如长期积累的市场资讯与产销技术等；（4）与优势地位交易人需要维持交易关系的特殊原因如交易数额、优势地位交易人未來的发展、商品的重要程度、交易相對人需通过该交易确保信用的额度、双方经营规模的差异等等。[22]为了说明公平交易委员会处理案件所考虑的具体因素，指南还列举了公平交易委员会过去处理过的4个案件，包括2009年6月22日对7- Eleven便利店业主的决定。这4个案件的共性是，一方当事人为与另一方当事人建立交易关系而进行了投资，由此产生了对另一方当事人在经济上的依赖性，由此也难以转向与其他经营者进行交易，由此也就有必要与优势地位的交易对手维持交易关系。[23]
禁止滥用优势地位的规定现在在日本很重要，是因为2009年修订后的《禁止私人垄断法》规定，不公平交易行为包括滥用相对优势地位的行为如果10年期间再次发生，违法者得被征收罚款，罚款金额为违法期间市场销售额的1%。[24]修订后的《禁止私人垄断法》自2010年生效以来，日本公平交易委员会迄今大约处理了5个滥用相对优势地位的案件，[25]这说明该法禁止滥用相对优势地位的规定不再是一个没有牙齿的老虎。这5个案件均与大型超市相关，而且供货商没有可替代的交易对手,也即是零售商具相对优势地位，供货商是弱方当事人。[26]这些案件中滥用优势地位的行为各自表现在以下方面：
（1）2011年7月对Sanyo-Marunaka公司发布的禁令和罚款决定中指出，该公司要求供货商派人参加超市活动并要求提供资助[27]，要求供货商取回售不出的商品、降低价格并要求购买与该交易无关的商品；
（2）2011年12月对Toys ‘R’ Us-Japan公司发布的禁令和罚款决定中指出，该公司要求供货商取回售不出的商品，并要求把商品价格降低到其他供货商对该商品进行打折销售的水平；
（3）2012年2月对EDION公司发布的禁令和罚款决定中指出，该公司要求某几个供货商派人参加超市活动;
（4）2013年7月对RALSE公司发布的禁令和罚款决定中指出，该公司要求供货商派员参加超市活动，并要求单方面提供资助;[28]
（5）2014年6月对Direx公司发布的禁令和罚款决定中指出，该公司要求供货商资助清仓销售，并规定了供货商销售商品的折扣率，3年半期间的折扣总金额至少达到4千万日元，此外还要求供货商为店铺一次失火提供资助，资助金额依供货商因火灾没有销售出去的商品的价值确定，48位供货商共计资助1100万日元。
日本公平交易委员会在上述案件的决定中还指出，占相对优势地位的零售商要求供货商为其提供的资助、人员服务以及其他经济利益与供货商由此得到的好处不成比例，要求供货商降价销售或者取回售不出去的产品等行为既没有事先与供货商达成协议，事后也没有就供货商由此受到的损失进行赔偿。[29]
因为在这些案件的决定中，公平交易委员会没有解释这些被指控的行为为什么不公平，或者为什么被视为滥用，或者虽然有解释，但其解释是依据当事人一方或者依据执法官员的主观判断，因此有学者认为，被指控的行为只要对供货商不利，或者供货商不喜欢，日本公平交易委员会就可能把它们视为滥用优势地位。例如在7—Eleven一案，加盟协议明确规定，“不易长期保存的生鲜商品超过一定期限得予以报废，加盟店不得折价促销以减少因产品过期而导致的损害”。这即是说，如果被许可人不同意这样的条件，可以不加入这个便利连锁店。但是因为公平交易委员会发布的《关于反垄断法中滥用优势交易地位的指南》指出，“只要对方当事人接受不利交易条件是出于恐惧，即如果不接受这些条件会失去以后的交易机会，占相对优势交易地位企业的行为就会构成滥用。”[30]这种情况下，7—Eleven加盟业主自然被认定存在滥用行为。因此，日本很多学者指出，公平交易委员会在这些案件中是不公平地解释了“不公平交易”或者“滥用行为”。[31]
简言之，日本学界和企业界对公平交易委员会适用《禁止私人垄断法》处理滥用优势地位和不公平交易的问题存在很大的争议。最大的反对意见是，滥用优势地位的案件第一没有损害消费者的利益，第二没有损害市场竞争。例如，零售商要求供货商派人参加超市开张或者清仓拍卖，这对消费者不仅没有损害，一定程度上还有好处，因此这些案件不应当适用《禁止私人垄断法》，因为这与该法提高消费者社会福利的目标不相符。另一方面，公平交易委员会处理这些案件不考虑市场势力，不考虑相关市场是否存在支配地位，也不考虑这些滥用行为是否对市场竞争有着不利的影响。相反，公平交易委员会处理这些案件时只关注合同当事人之间的关系，即一方是否较另一方有着优势地位，有着优势地位的经营者是否损害了另一方的利益，而不是由此是否排除或者限制了市场竞争。然而，既然《禁止私人垄断法》的目的是保护公平和自由竞争，与市场竞争无关的问题就应当通过竞争法之外的其他法律进行规制，例如通过合同法或者专门与零售业相关的法规。[32]有些学者还指出，竞争执法机关处理的案件应当与保护竞争和提高消费者的社会福利相关。如果它也处理合同当事人之间的侵权行为，那势必会减少它处理一般竞争法案件所需要的执法资源。因此，公平交易委员会应尽量减少调查和审理涉及滥用优势地位的案件，专门保护中小企业的案件应主要通过法院或者其他途径来解决。[33]
三“相对优势地位”规制在国际上的多样化
如果针对滥用“相对优势地位”的行为制定法律或者法律条款，我们有必要调查和研究国际上相关立法的情况。
（一）国际上的研究概况
迄今国际上关于“相对优势地位”一个重要研究是国际竞争网络（ICN）组织的对32个司法辖区进行的调查。[34]这个研究成果即是2008年日本京都召开的ICN第7届年会发布的《关于滥用相对优势地位的报告》[35]。
在被调查的32个司法辖区中，奥地利、法国、德国、意大利、日本、韩国和斯洛伐克等7个司法辖区在其现行立法中有禁止滥用相对优势地位的规定。其中，德国、日本和韩国3个司法辖区通过反垄断法作出了规定，其他4个司法辖区通过其他法律制度作出了规定，如奥地利通过农村地区供货商保护法、法国通过商法典第L. 442-6条关于侵权责任的规定、意大利通过私人民事救济、斯洛伐克通过政府对零售连锁店的管制等等。[36]此外，印度尼西亚和拉脱维亚也在考虑制定这方面的法律制度。[37]
在接受调查的32个司法辖区，大约24个司法辖区没有禁止滥用相对优势地位的专门法规。但是，这些国家或者地区即便没有禁止滥用优势地位的专门法规，它们一般也有一种或者几种法律措施来规制这样的行为。此外，即便德国、日本、法国等几个国家或者地区对滥用优势地位的行为作出了专门的禁止性规定，它们一般也还有其他的法律措施来处理这方面的问题，例如反垄断法、民法或者专门处理供货商和零售商之间争议的法律法规。
另一个值得关注的立法动向是，欧盟委员会2013年1月31日发布了一个《食品与非食品连锁店供应商和零售商B2B之间不正当交易行为的绿皮书》，其中就B2B不公平交易行为的概念、表现形式、规制不公平交易行为在成员国以及欧盟层面的法律框架、相关法律制度的实施状况等很多问题进行了分析，并就以上问题向欧盟社会各界广泛征求意见。[38]这个绿皮书的背景是，随着农产品价格近年来大幅度攀升，消费者投放食品上的费用也大幅上涨，如欧盟市场2008年的食品价格较2007年上涨了3%。[39]由于缺乏市场透明度，很多社会组织非常关注食品供应方面的不公平交易和限制竞争问题。为此，欧盟委员会开始组织研究欧盟内部的食品供应链包括农副产品的供应、加工、零售等各个环节，并在2010年建立了高层专家平台，重点分析和研究食品供应中零售商和供应商之间的不公平交易，目的是为解决这些问题提供答案，以便建立更有效、更持续发展和更包容的欧盟内部大市场。此外，欧盟很多组织机构对零售商和供货商之间B2B不公平交易行为进行了深入研究，如欧盟竞争网络2012年发表了《欧洲竞争执法机构在食品行业的执法和监管活动的报告》[40]，欧盟内部市场局（DG Internal Market）2014年发表了《规制零售业供应链B2B不公平交易行为法律框架研究》[41]等等。尽管这些研究难以在欧盟层面以及为欧盟成员国解决零售商和供货商之间的不公平交易找出统一的答案，但是这些研究成果为我们提供了相关的信息，特别是有助于我们了解欧盟及其成员国解决零售商和供货商之间不公平交易的法律措施。这些研究成果的一个基本观点是，供货商和零售商之间的不公平交易不仅仅限于食品行业，化妆品、卫生用品、家具、纺织品等等很多其他的行业也都存在这样的问题。滥用相对优势交易地位或者实施不公平交易也不仅仅发生在零售商方面，供货商方面也会存在这样的问题。然而，因为生鲜产品如食品、蔬菜或者奶制品不能长期存放，这些产品的供货商在与零售商的交易中往往处于弱方当事人的地位，而且因为这些产品与消费者的关系非常密切，所以应当受到立法者的特别关注。根据这些研究成果，与国际竞争网络发表的《关于滥用相对优势地位的报告》一样，欧盟成员国解决供货商和零售商B2B不公平交易行为的法律措施主要是：（1）适用反垄断法；（2）适用民商法；（3）制定专门解决供货商和零售商之间不公平交易的法规。
（二）反垄断法解决滥用相对优势地位
国际上大部分国家和地区都会运用反垄断法解决一部分滥用相对优势地位的问题。根据国际竞争网络2008年发布的研究报告，32个被调查的司法辖区有24个司法辖区没有关于滥用“相对优势地位”的特殊规定。其中除了12个司法辖区因为没有“相对优势地位”的法律概念而没有接受某些问题的进一步调查外[42]，其余12个接受进一步调查的司法辖区有11个司法辖区是依据反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定来处理滥用相对优势地位的问题。[43]这些国家或者地区在调查问卷中明确指出，它们适用禁止滥用市场支配地位的规定来处理滥用相对优势地位的问题，是因为行为人违反了禁止滥用市场支配地位的规定，即行为人首先具有市场支配地位或者重大的市场势力。[44]如加拿大的答复是，“如果滥用优势地位是在行使买方势力，这可以适用加拿大竞争法。买方势力本身并不违反加拿大竞争法，它是依据加拿大竞争法分析各种限制竞争包括企业并购、卡特尔行为或者滥用市场支配地位行为中的一个概念。”[45]俄罗斯的答复是，“优势交易地位仅限于有着重大市场势力的企业才能享有，即仅当企业占市场支配地位，它才具有优越的市场地位，从而才可能滥用这个地位，在纵向交易关系中剥削其客户或者供货商。”因此，通过《俄罗斯保护竞争法》第10条第3款禁止滥用相对优势地位仅适用于市场上占支配地位的企业。[46]欧盟的答复是，“滥用优势交易地位原则上是由一般竞争法禁止滥用市场支配地位的规定处理。根据欧盟法，一个滥用行为仅当行为人占市场支配地位才能构成违法。分析单边行为的时候，行为人是否占市场支配地位是一个过滤器。”[47]
欧盟竞争法就解决零售商和供货商之间限制竞争的问题已经作出了很多规定，例如就零售商和供货商之间争议最大的超市入场费或者“通道费”问题。通道费是指生产商为使零售商能够经销其产品和获得销售商提供的某些服务，在销售合同期限开始之时向零售商支付的一个固定费用。[48]欧盟委员会2010年发布的《纵向限制指南》就零售商是否应当向供货商收取通道费，考虑到了两种对立的观点：一种是“效率学派”，即认为通道费一定程度可以促进市场竞争；另一种是“市场势力学派”，即认为通道费是零售商在行使其市场势力。毫无疑问，前者是零售商们赞许的观点，后者是供货商们赞许的观点。指南指出，作为零售商对供货商的一种限制，通道费的收取对经济发展和市场竞争自然有不利的影响。首先，在零售商收取高额通道费的情况下，供货商一般只会向一家或者向数目有限的零售商供货，其结果就是其他零售商得不到销售产品的机会。这即是说，收取通道费就如同供货商与零售商订立了独家购买协议一样，大大限制了零售业市场的竞争。第二，因为只有市场份额较大的零售商才有能力与供货商讨价还价和索取通道费，而且大零售商通过收取通道费可以降低其销售成本，其结果就会扩大它的市场份额，抬高其他零售企业进入市场的成本。第三，收取高额通道费还会限制中小供货商进入市场销售产品的机会，从而可能影响供货商所在市场的竞争。第四，零售商收取通道费可以获得高额利润，其结果就会降低它在零售业市场开展价格竞争的动力，而零售业市场减少竞争的结果通常就是零售业市场的高度集中。
然而从另一角度看，零售商索取通道费对提高其经济效率也至关重要。通道费在很多情况下是针对新产品上市而收取的费用。因为零售商往往没有足够的信息来判断新产品是否适销，因为产品在不适销的情况下会长期占用零售商的货架，进而影响零售商的经济利益，这种情况下，零售商要求销售商支付入场费就是一个解决信息不对称的出路。这即是说，供货商支付入场费实际上是他们竞争进入零售商“通道”的一种办法。通过供货商支付入场费，零售商可以得到一个信号，即相关产品是适销的产品，否则供货商不会为它们支付通道费。此外，通道费还可以避免供货商搭便车的行为。因为在供货商不支付通道费可以享受零售商促销服务的情况下，鉴于零售商和供货商之间的信息不对称，零售商的促销成本可能有相当部分投入到不适销的产品，这对零售商不公平。这种情况下，零售商索取通道费不仅可以阻止供货商的搭便车行为，而且也将自己经销不适销产品的风险转移给了供货商。[49]
上述分析说明，与其他纵向限制一样，零售商向供货商收取通道费既有推动竞争的好处，也有限制竞争的不利影响。因此，处理这样的案件需要经济分析，决定性的因素是零售商在相关市场的地位。如果零售商在相关市场有很大的份额，通道费的收取很大程度上会封锁市场，这不仅表现为大批中小零售商可能被排挤出市场，而且会加大潜在竞争者进入零售市场的成本。因此，政府应当控制大型超市的规模，即零售业应当发展成为多个大企业相互竞争、相互制约的竞争性市场结构。另一方面，零售商向供货商取一定的通道费也有促进竞争的好处，因此欧盟委员会在其关于纵向协议的豁免条例中规定，零售商和供货商的市场份额均不超过30%的情况下，零售商向供货商收取通道费的行为可以得到豁免。[50]
这里必须指出的是，反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定可以解决一部分滥用相对优势地位的问题，但它不能解决滥用优势地位的所有问题，因为很多滥用相对优势就是合同双方的不公平交易。正如前面分析日本公平交易委员会处理的几个案子可以看出，以推动公平自由竞争为使命的反垄断执法如果解决合同当事人之间的不公平交易，这可能存在逻辑不合理和理论不通的问题。因此，欧盟竞争网络的研究报告指出，“不公平的交易行为不属于欧盟竞争法和大多数欧盟成员国的竞争法所规制的范围。”[51]
（三）民商法解决滥用相对优势问题
在零售商和供货商之间的关系上，很多滥用相对优势地位的行为就是合同当事人之间的不公平交易，例如：（1）含糊不清的合同条款，这为优势地位的当事人向弱方当事人强加不公平的责任提供了可能；（2）没有书面合同，与含糊不清的合同条款一样，这也可以为优势地位当事人向弱方当事人强加不公平的责任提供可能性；（3）有可能发生重大变化的合同条款，如规定应付金额要扣除产品的推销费、单方面折扣费或者产品挂牌费等等，这些条款看似公平，但是如果没有事先协商一致，这可能会给弱方当事人带来不公平的后果；（4）不公平配置商业风险，如日本公平交易委员会处理的Direx公司一案，超市失火要求供货商承担失火商品的全部损失；（5）不公平使用弱方当事人的商业秘密，如销售商将供货商的商业秘密用于开发自己的竞争性产品；（6）不公平地结束合同关系，等等。[52]鉴于民法的基本原则是公平、平等和诚实信用，上述很多问题可以通过适用民法特别是适用合同法和侵权行为法得到解决。
国际竞争网络2008年发布的《关于滥用相对优势交易地位的报告》指出，在被调查的32个司法辖区，大多数国家或者地区可以适用合同法、侵权法甚至通过消费者保护法来解决这方面的问题。[53]例如在新西兰，滥用相对优势交易地位的问题可以通过反对胁迫或者反对不合理交易行为的衡平法来解决。[54]挪威至今仍然适用1918年颁布的合同法来保护处于弱方地位的合同当事人，即如果合同条款不合理或者履行合同导致与公认的商业道德相冲突，这样的合同无效或者得予以修改。因为滥用优势交易地位的行为往往是合同不合理或者合同条款与善意经营的原则相冲突，当事人之间的这些争议得适用合同法。[55]在意大利，在合同当事人双方地位不平等的情况下，如果一方不合理地剥削另一方，例如收取过高的价格或者拒绝交易，根据意大利民法典，这些行为得视为不公平的合同交易从而可以得到一般的民事救济。[56]巴西、智利、捷克等很多国家也有着相似的规定，即通过民法来保护弱方当事人免受优势地位交易对手的不公平待遇。[57]
有些国家如德国和日本尽管在反垄断法作出了禁止滥用相对优势交易地位的规定，但它们的民法特别是合同法毫无疑问在解决滥用相对优势地位的问题上起着重要的作用。例如，德国民法典可适用于所有的合同行为，而且可以规范各种各样的合同条款。德国民法典第305条至310条是关于格式合同或者格式条款的规定，其中第308条和309条可适用于合同当事人之间的不公平交易，例如不公平地转移商业风险的行为，或者合同中缺乏明确规定的情况。此外，德国民法典第242条关于诚实信用原则的规定以及第311条第2款关于缔约过失责任的规定，也可以解决某些不公平交易的问题，例如不公平地使用一方当事人的信息或者不公平地终止合同关系，等等。[58]
需要指出的是，尽管民商法特别是合同法或者侵权责任法为解决某些滥用相对优势交易地位的行为提供了可能性，然而在实践中，因为处于弱方当事人地位的经营者对处于优势地位的经营者在经济上有着极大的依赖性，即他们不可能在市场上找到可以替代优势地位交易对手的其他企业，从而对这些处于优势地位的交易对手有着“恐惧”的心理，即既不敢中断与他们的交易关系，也不敢把不公平交易行为诉诸法律，甚至不敢向社会公开他们遭遇的不公平待遇。不过，在这种情况下，这些规范不公平交易行为的法律条款对弱方当事人可以起到自律的作用，即有助于他们在心理上防范优势地位交易对手的不公平交易行为。
（三）不公平交易行为的特殊规定
如果立法者认为某个领域有必要保护弱方当事人的特殊利益，这可以通过制定特别法的方式来解决。随着欧盟委员会2008年以来非常关注食品供应链零售商和供货商之间B2B的不公平交易，欧盟有些成员国便在这个方面制定了专门法规。例如，捷克2009年发布了《农产品和食品销售中滥用重大市场力的规定》，其目的就是禁止食品和农产品领域滥用市场优势地位的行为。[59]根据这个规定，重大市场力是指营业额超过50亿捷克克朗的零售商。尽管这个法规的名称是禁止滥用重大市场力，但其主要目的是规制滥用相对优势地位的行为，而且只是针对农产品和食品供应中存在的问题。因为这个法规是保护农产品和食品的供货企业，这些企业并不必然就是小企业。根据该法第3条第1款，从这部法规得到保护的供货商需要满足两个前提条件：第一是根据市场的情况，供货方对购买方在经济上有依赖性；第二是购买方具有相对优势地位，即有能力单方面从交易中获得不公平的好处。然而，因为这个法规只是单纯保护某些供货商的利益，而且这些供货商并不一定是小企业，它在实践中的效果不是太好。从2009年生效到2014年年初的期间，作为这部法律执法机构的捷克保护竞争局仅调查过两个案子，而且没有一个案件作出决定。[60]考虑到社会上对这个法规的反映不是很好，捷克保护竞争局2014年提出要征求社会的意见，有意废除这部法律。[61]
英国2013年颁布了《杂货店行为裁决法》[62]，目的是监督和实施2010年颁布的《杂货店供货规则》。[63]这个《杂货店供货规则》仅适用于在英国年营业额超过10亿英镑的最大10家超市连锁店，且对它们与其供货商之间的交易关系作出了很多约束性的规定，例如保证与供货商订立书面协议；保证与供货商订立全面的协议；向供货商通告其依据《杂货店供货实务规则》应尽的义务，包括告知其主要的客户；与供货商的交易必须公平、合法和善意，不得胁迫供货商以至他们处于不稳定的状态；没有协议特别规定，不得变更合同条款；变更供货协议或变更供货程序均得做出合理解释；不得延迟付款；除非协议规定，不得要求供货商支付额外的产品推广费；不得因销售萎缩要求供货商支付费用；除非有协议规定，不得要求供货商为产品损耗支付费用；除非因为新产品推销，不得要求供货商支付产品推销费；除非协议明确规定且做到恪守谨慎与诚信，不得要求供货商为其失误而赔偿损失；不得要求供货商从第三方采购商品、服务或者财物，除非第三方的价格比供货商的采购价格更便宜；除非出于推销之目的，不得要求供货商为店铺中较好的位置而付费；不得要求供货商为自己的产品做推销或者做过度推销；除非供货商违反合同或因其控制产品的其他情况，不得要求供货商为消费者投诉而付款；除非有商业上的理由和经合理通告，才能与供货商解除协议。[64]上述规则不仅是10个大超市与其供货商之间公平交易的基本原则，从而成为其培训职工守法经营和企业合规的重要内容，而且每年须就上述内容提交一个年度报告。[65]英国《杂货店供货规则》是出于市场势力的考虑而制定的，因此其执法机构是英国竞争委员会。《杂货店行为裁决法》2013年生效后，竞争委员会把执法权交给了杂货店行为仲裁庭（Grocery Code Adjudicator），这个仲裁机构不仅有权调查案件，有权对违法者发布劝告令，有权向社会公开这方面的信息，而且有权向违法者征收罚款。[66]然而，因为《杂货店供货规则》和《杂货店行为裁决法》仅适用于10个最大的超市，其他超市或者连锁店与其供货商之间的关系仍适用英国竞争法和合同法。[67]
四规制相对优势地位的几点思考
修订《反不正当竞争法》带来“相关优势地位”的大讨论给我国法学界特别是竞争法学界带来了研究新问题的机会。因为这是一个新问题，我们有必要比较研究其他国家的相关立法，取长补短，目的是发展和完善我国的法律制度。这里首先应当认识的问题是，滥用相对优势地位的行为主要是在竞争不充分的市场条件下出现的，也即是竞争受到了限制，而不是一方经营者不公平攫取另一方竞争优势的问题，这种情况下，“相对优势地位”如果规定在反不正当竞争法，这在理论上有问题，逻辑上不很合理。特别是修订《反不正当竞争法》一个重要理由是解决与反垄断法以及与其他法律之间存在的交叉和重复，如果这次修订增加一个禁止滥用相对优势地位的条款，那可能违背这次修订反不正当竞争法的初衷。
有些国家如德国、日本和韩国在其反垄断法中作出了禁止滥用相对优势地位的规定，但是这些规定在理论上或者实践中存在一些问题。依据德国的《反对限制竞争法》，执法机关处理滥用相对优势地位的案件需要考虑市场竞争，市场竞争必然发生在一定的相关市场，这种情况下，滥用相对优势地位的案件可以通过滥用市场支配地位的条款得到解决。另一个问题是，《反对限制竞争法》第20条只是为与大超市或者连锁店进行交易的中小供货商提供了特殊的保护。然而，因为其他领域的中小企业同样会遭遇滥用相对优势地位的问题，这种情况下，这个对个别领域中小供货商的特殊保护是否通过专门法规处理更合理？日本2009年修订的《禁止私人垄断法》重视滥用相对优势地位的问题。然而，目前的几个案例因为明显与市场竞争没有关系，这些案件交由反垄断执法机关处理在理论上不合逻辑。另一方面，这些案件认定的滥用行为本身并不违法，例如超市业主要求供货商取回售不掉的产品或者要求派人参加超市开张或者清仓等行为。这种情况下，公平交易委员会就相对优势地位当事人作出的不利决定可能会给这些企业订立合同增加很多不可预测性。[68]
根据世界各国的立法，滥用相对优势地位至少可以有三种规制方法，一种是针对与市场竞争关系密切的问题，通过反垄断法中禁止滥用市场支配地位的规定予以解决；二是针对明显不影响市场竞争的不公平交易行为，可以通过合同法或者侵权法来解决，例如我国合同法第52条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同无效；第54条规定，订立时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。立法者在这里应有的一个理念是，市场能够解决的问题，就应当留给市场去解决。如果认为滥用优势地位不能通过合同法得到合理解决，或者认为政府就应当通过禁止性规定进行干预，这里的问题是优势地位企业仍有可能通过调整合同的方法规避禁止滥用优势地位的规定。例如，如果规定大型超市不得要求供货商派人参加超市开业或者清仓活动，优势地位的零售商仍可能想出办法要求供货商承担这些活动所必要的经费，因为这些活动毕竟与供货商的产品销售有关系。第三种选择是，如果某个领域确有必要保护某些经营者的特殊利益，那就有必要制定特别法来解决某些不公平交易问题。这样的立法之所以必要，是因为存在相对优势地位的情况下，弱方当事人因惧怕失去其唯一的交易机会，即便优势地位交易对手明显存在不公平交易行为，他们也不敢把这些行为诉诸司法机关。这种情况下，如果法律能够明确对优势地位企业作出约束性规定，例如英国2013年《杂货店行为裁决法》的规定，这就有助于保护弱方当事人的利益。我国商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局和国家工商行政管理总局等5部委2006年也曾发布过《零售商供应商公平交易管理办法》。这个办法的第6条规定，零售商不得滥用优势地位从事不公平交易行为；第7条规定，零售商不得从事妨碍公平竞争的行为。此外，这个办法还对零售商和供货商之间很多交易例如供货商派人员到零售场所提供服务、零售商退货、促销服务费、延迟付款等作出了规定。
然而，即便有很多方法可以用来规制滥用优势交易地位，实践中可能还是会有很多该管管不好或者管不到的情况。这一方面因为“相对优势地位”在市场交易中普遍存在，例如大型超市与其供货商、著名品牌生产商与其零售商、汽车品牌生产商与其零配件生产商或者售后服务商、便利店或者快餐店业主与其被许可人等等，都有相对优势地位的存在；另一方面，“滥用优势地位”概念本身还存在很多不确定的因素。例如，什么样的合同当事人拥有“优势地位”?什么样的合同条款可被视为“滥用”？对于不确定性比较多的案件，如果政府干预过度，例如日本公平交易委员会在几个涉及滥用优势地位案件中的执法，这种执法的目的和效果不仅会受到社会质疑，而且也会加大企业之间进行合同谈判特别是与中小企业进行合同谈判的成本。如果有人认为，证明相对优势地位是一个比较容易的问题，这样的规定便于保护在市场交易中处于不利地位的经营者。然而，对于执法机关来说，专门针对弱方当事人进行保护可能也有很多难处：第一，如果认定违法行为的门槛比较低，由此可能导致大量合同纠纷进入相关政府部门，从而需要政府投入很多执法资源；第二，执法机关认定违法行为应当解释“滥用”行为的存在，因为纵向协议当事人之间的利益和风险往往是相互的，解释“滥用”行为有时成本比较大；第三，政府执法机关应将有限资源投入与消费者和社会公共利益相关的案件，从而有必要减少处理合同当事人之间的争议。此外，还需要正视的一个问题是，任何法律制度都不可能全面解决供货商和零售商之间的不公平交易，这不仅因为任何法律制度都有其一定的局限性，而且随着经济和技术的发展，不公平交易的表现千姿百态，现行法律制度总会一定程度存在着滞后性。
注释：
[1] 比较《反垄断法》第17条至第19条。
[2] 参考国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局：《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201603/t20160323_795740.html
[3] 韩国《禁止垄断和公平交易法》第23条规定了禁止滥用优势交易地位。
[4] See §20 prohibited Conduct of Undertakings with Relative or Superior Market Power, German Act against Restraints of Competition (GWB) - Last updated in July 2014, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Others/GWB.pdf?__blob=publicationFile&v=3
[5] 德国《反对限制竞争法》第19条第2款（1）规定，滥用行为特别表现为作为商品或者服务的供应者或者购买者,直接或者间接地以不公平的方式妨碍其他企业，或者直接或者间接地以不公平的方式歧视某些企业。
[6] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.15. http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc386.pdf
[7] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P. 14-15.
[8] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P. 15.
[9] German Act against Restraints of Competition (GWB),§20（3）, updated in July 2014.
[10] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.31.这个数据不包括依该条款在法院提起的民事诉讼，也不包括德国联邦卡特尔局2008年以后执行《反对限制竞争法》第20条的案件。
[11] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report [12]on Abuse of Superior Bargaining Position, P.62.
Supplementary guidelines on vertical restraints in agreements for the sale and repair of motor vehicles and for the distribution of spare parts for motor vehicles (OJ C 138/5, 28.5.2010).
[13] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, p. 63.
[14] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, p. 63.
[15] Masako Wakui and Thomas K. Cheng, Regulating abuse of superior bargaining position under the Japanese competition law: an anomaly or a necessity? Journal of Antitrust Enforcement, 2015, P.5.
[16]权利金是指加盟店使用总部的商标以及享用商誉所需支付的费用。
[17]PLC - Cease and Desist Order against Seven-Eleven Japan, http://uk.practicallaw.com/3-386-8770.
[18]Toshiaki Takigawa, Regulating Abuse of Bargaining Position through the Competition Law: Japanese Regulation in Comparison with the EU’s Exploitative Abuse Regulation, p. 8, ACOLA Tokyo Conference, May 21-23, 2015, http://ascola-tokyo-conference-2015.meiji.jp/pdf/ConferencePapers/General%20Session%203/Toshiaki%20Takigawa_SuperiBargAbuse_Ascola_May2015.pdf
[19] Jiro Tamura, Recent Trends Regarding Abuse of Superior Bargaining Position, http://awa2012.concurrences.com/business/article/recent-trends-regarding-abuse-of
[20]Japan Fair Trade Commission，Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act, November 30, 2010, http://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines.files/101130GL.pdf
[21] Japan Fair Trade Commission, Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act，November 30, 2010, P.5.
[22] Japan Fair Trade Commission，Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act，November 30, 2010, P.5- 9.
[23] Japan Fair Trade Commission，Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act，November 30, 2010, p.7-9.
[24]Chapter V Unfair Trade Practices : Japan Fair Trade Commission http://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/amended_ama09/amended_ama15_05.html
[25] Sanyo-Marunaka Co Ltd, Japan Fair Trade Commission (JFTC) Cease and desist order and Surcharge payment order, 22 June 2011; Toys“R”Us-Japan, Ltd, JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order, 13 December 2011 ; Edion Corporation, JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order, 16 February 2012; Ralse Company, JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order, 3 July 2013; Direx Corporation, JFTC Cease and desist order and Surcharge payment order, 5 June 2014. 转引自Masako Wakui and Thomas K. Cheng, Regulating abuse of superior bargaining position under the Japanese competition law: an anomaly or a necessity? Journal of Antitrust Enforcement, 2015, P.2（n 1）.
[26] Masako Wakui and Thomas K. Cheng, Regulating abuse of superior bargaining position under the Japanese competition law: an anomaly or a necessity? Journal of Antitrust Enforcement, 2015, P.4.
[27] 这种资助不是供货商为自己将来的回报进行的投资，而是应零售商的要求不得不拿出的经费，见Jiro Tamura, Recent Trends regarding abuse of superior bargaining position, http://awa2012.concurrences.com/business/article/recent-trends-regarding-abuse-of
[28] Sayako Takizawa and Koki Arai, Abuse of Superior Bargaining Position: the Japanese Experience, Journal of European Competition Law & Practice (2014) 5 (8): 562.
[29] Masako Wakui and Thomas K. Cheng, Regulating abuse of superior bargaining position under the Japanese competition law: an anomaly or a necessity? Journal of Antitrust Enforcement, 2015, P. 10.
[30] Japan Fair Trade Commission，Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act，November 30, 2010， II-1.
[31] Toshiaki Takigawa, Regulating Abuse of Bargaining Position through the Competition Law: Japanese Regulation in Comparison with the EU’s Exploitative Abuse Regulation, p.16-17, ACOLA Tokyo Conference, may 21-23, 2015, http://ascola-tokyo-conference-2015.meiji.jp/pdf/ConferencePapers/General%20Session%203/Toshiaki%20Takigawa_SuperiBargAbuse_Ascola_May2015.pdf.
[32] 转引自Masako Wakui and Thomas K. Cheng, Regulating abuse of superior bargaining position under the Japanese competition law: an anomaly or a necessity? Journal of Antitrust Enforcement, 2015, P. 16-18.
[33] Toshiaki Takigawa, Regulating Abuse of Bargaining Position through the Competition Law: Japanese Regulation in Comparison with the EU’s Exploitative Abuse Regulation, p.13, ACOLA Tokyo Conference, may 21-23, 2015, http://ascola-tokyo-conference-2015.meiji.jp/pdf/ConferencePapers/General%20Session%203/Toshiaki%20Takigawa_SuperiBargAbuse_Ascola_May2015.pdf.
[34] 这32个司法辖区包括奥地利、Barbados、比利时、巴西、加拿大、智利、克罗地亚、塞浦路斯、捷克、埃及、欧盟、法国、德国、印度尼西亚、意大利、牙买加、日本、Jersey、韩国、拉脱维亚、新西兰、挪威、巴基斯坦、俄罗斯、塞尔维亚、新加坡、斯洛伐克、瑞士、台湾、土耳其、英国、美国。见ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.6.，http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc386.pdf
这些司法辖区对ICN调查的回复见网址http://www.icn-kyoto.org/documents/abuse.html
[35] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position.
[36] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.8-9.
[37] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.9-10.
[38] European Commission, Green Paper on Unfair Trading Practices in the Business-to-Business Food and non-Food Supply Chain in Europe, 31.1.2013, http://www.ab.gov.tr/files/ardb/evt/greenpaper_january_2013.pdf.
[39] Green Paper on Unfair Trading Practices in the Business-to-Business Food and non-Food Supply Chain in Europe，p. 3-4.
[40] ECN SUBGROUP FOOD, ECN ACTIVITIES IN THE FOOD SECTOR Report on competition law enforcement and market monitoring activities by European competition authorities in the food sector, May 2012 http://ec.europa.eu/competition/ecn/food_report_en.pdf
[41] European Commission, DG Internal Market , STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, FINAL REPORT 26 February 2014, http://ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf
[42] 这12个司法辖区包括巴巴多斯、比利时、塞浦路斯、捷克、埃及、泽西、巴基斯坦、新加坡、瑞士、土耳其、英国和美国。
[43] 这11个司法辖区巴西、加拿大、智利、克罗地亚、欧盟、印度尼西亚、牙买加、挪威、俄罗斯、塞尔维亚和台湾。
[44] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.10.
[45] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.10.
[46] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, p.11.
[47] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P. 11.
[48] Commission Notice Guidelines on Vertical Restraints，(203), http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf
[49] Commission Notice Guidelines on Vertical Restraints，(203-208), http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf.
[50] Commission Notice Guidelines on Vertical Restraints，papa. 203, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf
[51] ECN SUBGROUP FOOD, ECN ACTIVITIES IN THE FOOD SECTOR Report on competition law enforcement and market monitoring activities by European competition authorities in the food sector, May 2012 http://ec.europa.eu/competition/ecn/food_report_en.pdf
[52] Green Paper on Unfair Trading Practices in the Business-to-Business Food and non-Food Supply Chain in Europe，p. 17-20.
[53] 这9个司法辖区包括比利时、巴西、智利、克罗地亚、捷克、意大利、新西兰、挪威、巴基斯坦。
[54] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.13
[55] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.13
[56] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.13.
[57] ICN Special Program for Kyoto Annual Conference, Report on Abuse of Superior Bargaining Position, P.13.
[58] European Commission, DG Internal Market , STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, FINAL REPORT 26 February 2014, p. 170, http://ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf
[59] Act. No. 395/2009 Coll. on Significant Market Power in the Sale of Agricultural and Food Products and Abuse of thereof, See European Commission, DG Internal Market , STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, FINAL REPORT 26 February 2014, p. 55-56, http://ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf
[60] European Commission, DG Internal Market , STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, FINAL REPORT 26 February 2014, p. 55-56, http://ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf
[61] STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, P. 152.
[62] Grocery Code Adjudicator Act 2013.
[63] Grocery Supply Code of Practice 2010.
[64] STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, P. 237.
[65] STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, P. 237.
[66] STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, P. 238.
[67] STUDY ON THE LEGAL FRAMEWORK COVERING BUSINESS-TO-BUSINESS UNFAIR TRADING PRACTICES IN THE RETAIL SUPPLY CHAIN, p. 235-239.
[68] Sayako Takizawa and Koki Arai, Abuse of Superior Bargaining Position: the Japanese Experience，Journal of European Competition Law & Practice(2014) 5 (8): P. 561.